تعلم المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية - المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية ( 1 )

تعلم المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية - المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية ( 1 )


تعلم المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية - المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية
تعلم المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية - المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية

المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية
مقدمة :
نشأت الحاجة إلى العقد متلازمة مع الحاجة إلى التعامل وهو أمر قديم قدم المجتمعات الإنسانية ولذلك كان العقد دائمًا وعلى مراحله في كل مجتمع انعكاسا لطبيعة العلاقات السائدة فيه ، ومن ثم فإن العقد أمر مطروح منذ القدم على المجتمعات المختلفة ولا يزال مطروحًا وسيظل ، نظرًا لحتمية التعامل بين الناس والمجتمعات .
وفي الشريعة الإسلامية يندرج العقد في ما يسمى بفقه المعاملات ، والشريعة الإسلامية في هذا الإطار أجملت ما هو متغير في مواجهة تفصيل ما هو ثابت من العبادات ، وإذا كان العقد كنظرية لم يتعرض لها الفقهاء، إلا أن استخلاصها من جملة العقود التي تعرضوا لها مثل عقد البيع والاستصناع والرهن والإيجار وغير ذلك يضحى أمرًا ميسورًا خاصة وأن الشريعة الإسلامية الغراء قد قدمت في مجال العقد ثوابت كان الوصول إليها في المجتمعات التي تعد غالبية القوانين السائدة في العالم الغربي وغيره وريثة لها منتهى التقدم والرقى القانوني . فقد عرفت الشريعة منذ البداية مبدأ سلطان الإرادة وهذا المبدأ لم تصل إليه غالبية المجتمعات إلا بعد أطوار مختلفة من الإقدام والإحجام ، مما يجعل القول بتقدم الشريعة الإسلامية وسموها أمرًا لا يحتاج إلى ترديد ، وإذا كان القول بأن الشريعة الإسلامية أخذت بمبدأ سلطان الإرادة في التعاقد إلا أن ذلك يأتي في إطار النظَام العام الذي وضعته ، ولذلك فإنه لا مجال للقول بتلك القاعدة في عقود محرمة كالربا ونحوها ، ذلك أن الشريعة الإسلامية جاءت بكل لا يتجزأ وبتناسق واضح وجلي في أحكامها .
وتأتى هذه الدراسة المتواضعة كمحاولة لإلقاء الضوء على الخطوط العامة لنظرية العقد في الفقه الإسلامي مرتكزين في ذلك على مذهب الإمام أحمد بن حنبل يحدونا الأمل في تكثير الإسهامات العلمية في هذا المجال، خاصة وأن المكتبة الإسلامية الغراء ذاخرة بالكثير من مؤلفات أعلام الفقه الإسلامي ممن تعرضوا للعقد في الشريعة الإسلامية ، وإن كان ذلك يثير وجها لا مجال لإنكاره من الاستغراب ، وهو أنه في عصر المحبرة كثرت المؤلفات والبحوث في هذا المجال وقلت في عصر المطبعة ، رغم أن الزمن لا يتوقف والنوازل لا تنتهي والشريعة الإسلامية فيها لكل العصور والمجتمعات ما يكفى لصلاحها، فقط نحتاج إلى مزيد من القراءة ومزيد من البحث والتقصي ، وإذا كانت مؤلفات السلف الصالح قد وضعت الأساس، فإن ذلك ليس معناه الجمود وليس معناه أيضًا التحرك خارج الإطار ، ولكن يضحى المطلوب إضافة يحتاجها المجتمع في العصر المتغير الذي يشهد معاملات كثيرة لم ترد على الفقهاء من قبل ، ولا يستطيع أحد أن ينكر وجود مثل تلك الإضافات وتعرض الباحثين والفقهاء المحدثين لكثير من النوازل، إلا أنه تبقى الحاجة إلى المزيد من التفصيل والتأصيل ، وندعوا الله تعالى ضارعين أن نوفق ، وحسبنا أجر المجتهد .
** تقسيم :
سوف نعرض من خلال تلك الدراسة إلى ثلاثة مباحث تتناول ما يلى :
المبحث الأول : تعريف العقد وتقسيماته
المبحث الثاني : أركان العقد
المطلب الأول : التراضي
المطلب الثاني : المحل
المطلب الثالث : العاقدان
المبحث الثالث : فسخ العقد
المبحث الأول
تعريف العقد وتقسيماته
العقد في اللغة هو الربط والشد ويعني بذلك الجمع بين أطراف الشئ وربطها. وهذا المعنى للربط بين الأطراف في لغة التعريف هو ما يفسر الربط المعنوي بين أطراف العقد ، كما أن للعقد أكثر من تعريف يقترب من المعنى المتقدم ومن ذلك تعريفه بالضمان والعهد وأحكام الشئ وتقويته .
* والعقد في المعني الشرعي : هو ارتباط الإيجاب الصادر عن أحد العاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه ومن هذا التعريف تتضح خصائص العقد وهو :
( أولاً ): ضرورة وجود إيجاب وقبول وارتباط بينهما والارتباط هو بموافقة الإيجاب للقبول .
( ثانيًا ) : أن يتصرف الإيجاب والقبول إلى إحداث أثر في المعقود عليه ( المحل ) مثل نقل الملكية في البيع .
( ثالثًا ) إن ذلك التعريف ينم عن اتجاه الفقه الإسلامي إلى النزعة الموضوعية في مواجهة النزعة الشكلية التي عرفت في النظم القانونية الأخرى ولا يزال لها أثرها حتى الآن وإن كان على نحو ضيق .
** والعقد في الاصطلاح القانوني : هو توافق إرادتين على إنشاء التزام أو على نقله وقد ميز البعض بين العقد والاتفاق على اعتبار أن الأخير هو توافق إرادتين أو أكثر على إنشاء التزام أو نقله أو إنهائه، معتبرين أن كل عقد هو اتفاق والعكس غير صحيح. إلا أن البعض الآخر من الفقهاء القانونيين قد قلل من أهمية هذا التمييز على اعتبار أنه إذا كان الداعي له هو الأهلية على اعتبار أنها تختلف في العقد عن الاتفاق فإن ذلك غير صحيح لأن الأهلية في العقد ذاته تختلف فهي في عقود التبرع غيرها في عقود المعاوضة ، ونظرًا لذلك فلا حاجة إلى تلك التفرقة. ولعل التعرض بمعنى العقد في القانون الوضعي يبرز بجلاء سمو الفقه الإسلامي. فإذا كان العقد في الشريعة يكفي لانعقاده الإيجاب والقبول بشروطهما، فإنه لم يكن كذلك في أعرق القوانين الوضعية مثل القانون الروماني. وكما يقول الأستاذ الدكتور السنهوري الذي يلفت النظر في أحكام العقد قاعدة أساسية قررها الفقهاء ، قضي بأن الإيجاب والقبول وحدهما كافيان في تكوين العقد. ووجه الغرابة في ذلك أن هذه القاعدة على بساطتها وكونها من بديهيات القانون الحديث ، لم يصل القانون الروماني على عراقته إلى تقديرها كقاعدة عامة ، حتى في آخر مراحل تطوره، ولعل السر في وصول فقهاء الشريعة الإسلامية إلى هذه القاعدة ما كان للدين من الأثر البالغ في تقرير قواعد الفقه أصولاً وفروعاً ) .
وفيما يتعلق بتقسيم العقود، فإنه وكما أسلفنا القول، فإن الفقهاء لم يتعرضوا للعقد في ذاته كنظرية مثلما الحال في القانون الوضعي ، وعلى ذلك فإن كتب الفقه تعرضت لمجموعة من العقود مثل البيع ، الرهن ، الاستصناع ، الوقف ، الإيجار ، الوكالة ، الصلح ، الشركة ، المضاربة ، الهبة ، المزارعة ، المساقاة ، الوديعة …. وغيرها من العقود دون أن يعنوا بدراسة العقد بشكله النظري ولم تضطرد الأمة على ترتيب معين للعقود فهي واردة في مؤلف على ترتيب يختلف عن غيره في مؤلف آخر دون مراعاة إلى صلة ظاهرة بينها وبين غيرها ، وليس ذلك بالقاعدة العامة إذ أنه تم التعرض إلى تقسيم للعقود بالنظر إلى كونها لازمة أو غير لازمة، وهذا هو التقسيم الذي ورد فى المغنى ج4 ص119 – 122 ( والعقود على أربعة أضرب ( أحدها ) عقد لازم يقصد منه العوض وهو البيع وما فى معناه. وهو نوعان ( أحدهما ) يثبت فيه الخياران، خيار المجلس وخيار الشرط وهو البيع فيما لا يشترط فيه القبض في المجلس، والصلح بمعنى البيع والهبة بعوض على إحدى الروايتين, والإجارة في الذمه نحو أن يقول استأجرتك لتخيط لي هذا الثوب ونحوه. فهذا يثبت فيه الخيار لأن الخيار ورد في البيع وهذا في معناه ، فأما الإجارة المعينة فإن كان مدتها من حين العقد دخلها خيار المجلس دون خيار الشرط لأن دخوله يفضي إلى فوت بعض المنافع المعقود عليها أو إلى استيفائها في مدة الخيار، وكلاهما لا يجوز وهذا مذهب الشافعي. وذكر القاضي مرة مثل هذا ومرة قال يثبت فيها الخياران قياسًا على البيع وقد ذكرنا ما يقتضي الفرق بينهما ------------------- ( الضرب الثاني ) لازم لا قصد به العوض، كالنكاح والخلع فلا يثبت فيهما خيار لأن الخيار إنما يثبت لمعرفة الخط في كون العوض جائزًا لما يذهب من ماله والعوض هنا ليس هو المقصود وكذلك الوقف والهبة لأن في الخيار في النكاح ضررًا ذكرناه قبل هذا .
( الضرب الثالث ) لازم من أحد طرفيه دون الآخر كالرهن لازم في حق الراهن جائز في حق المرتهن فلا يثبت فيه خيار لأن المرتهن يستغني بالجواز في حقه عن ثبوت خيار آخر، والراهن يستغني بثبوت الخيار له إلى أن يقبض وكذلك الضامن والكفيل لا خيار لهما لأنهما دخلا متطوعين راضيين بالغين ...
( الضرب الرابع ) عقد جائز من الطرفين كالشركة والمضاربة والجعالة والوكالة والوديعة والوصية، فهذه لا يثبت فيها خيار استغناء بجوازها والتمكن من فسخها بأصل وضعها .
( الضرب الخامس ) وهو متردد بين الجواز واللزوم كالمساقاة والمزارعة والظاهر أنهما جائزان فلا يدخل خيار وقد قيل هما لازمان، ففي ثبوت الخيار فيهما وجهان...
( الضرب السادس ) لازم يستقل به أحد المتعاقدين كالحوالة والأخذ بالشفعة فلا خيار فيهما لأن من لا يعتبر رضاه لا خيار له . وإذا لم يثبت في أحد طرفيه لم يثبت في الآخر كسائر العقود ويحتمل أن يثبت الخيار للمحيل والشفيع لأنها معارضة يقصد فيها العوض فأشبهت سائر البيع )
- وإذا كان تعرض الفقهاء للعقد قد تم على هذا النحو في كتب الفقه، فيبقي السؤال: هل تلك العقود مذكورة على سبيل الحصر ؟ وهل يعرف الفقه الإسلامي غير تلك العقود ؟
وللإجابة على ذلك فإن الفقهاء قد تعرضوا لتلك العقود وليس على سبيل وضع حصر لها، بل لأنها هي العقود الغالب وقوعها في الحياة العملية في زمنهم ، فمن استقراء العقود والنظر إلى الشريعة الإسلامية في مجملها ومضمونها يتضح بما لا يقبل مجالاً للشك أن حصر العقود لم يكن إلا على اعتبار أن وقوعها هو الغالب في الحياة العملية ، ومن ثم فإن الفقه الإسلامي لا يحصر العقود فيما ذكر في كتب الفقه ، وعلى هذا الأساس وبالنظر إلى القواعد الكلية للشريعة ومنها قول رسول الله صلى الله عليه وسلم " المسلمون عند شروطهم " فإن الفقه لم يحصر في عقود مسماة فحسب، بل إن الشريعة الإسلامية تعرف غير تلك العقود إذا ما توافرت فيها المقتضيات الشرعية الواجبة. ولعل الفقه الحديث قد سار على نفس القاعدة فلم يحدد عقود مسماة وأخرى غير مسماة واعتبرت أن ذلك التقسيم هو من عمل الفقه لا من عمل السلطة التشريعية وعلى ذلك سار التقنين المدني المصري والألماني والسويسري .
ومن ذلك فإن الشريعة الإسلامية تعرف العقد كحالة ذاتية طالما أن حرية التعاقد قد تمت في حدود النظَام العام الذي هو قواعد الشريعة الإسلامية ، ولذلك فإن حرية التعاقد هي الأصل في الشريعة الإسلامية ولا يفيد منها إلا حدود التزامها بالنظَام العام ، فلا تستطيع الإرادة أن تنشئ عقدًا من عقود الربا وغيره مما يخالف قواعد الشريعة .
المبحث الثاني
أركان العقد
الركن هو ما يتوقف عليه وجود الشئ بحيث إذا انتفى الركن انتفى تبعًا له الشئ فوجوده لازم لقيام الشئ. فالركوع والسجود وقراءة القرآن أركان في الصلاة هذا في العبادات، أما في المعاملات فإن الإيجاب والقبول هو ركن العقد وتأتى باقي الأركان من محل وعاقدين كضرورة لابد منها لتكوين العقد، إذ لا يتصور إيجاب وقبول بغير عاقدين، كما لا يتصور أن يرد الإيجاب والقبول على غير محل "، ويرى جانب من الفقهاء أن للعقد أركانًا ثلاثة هي: عاقد ومعقود عليه وصيغة وهو معنى يقترب إن لم يكن يطابق المعنى الأول. فالعقد يقابل العاقدين، والمعقود عليه يقابل المحل والصيغة مقابل الإيجاب والقبول .
** ونتناول بقدر من التبسيط أركان العقد على النحو التالي :
المطلب الأول
التراضي
تسمى العبارات الدالة على اتفاق طرفي العقد بالإيجاب والقبول،بالتراضي وتعريفهما عند الحقيقة. والإيجاب هو إثبات الفعل الخاص الدال على الرضا أولاً من كلام أحد المتعاقدين أو ما يقوم مقامه سواء وقع من الملك أو التملك والإيجاب على هذا النحو في عقد البيع مثلاً قد يصدر من البائع مثل ( بعت ) أو المشتري ( اشتريت بكذا ) فهو الإيجاب ،
والقبول ما ذكر ثانيًا من كلام أحد المتعاقدين أو موافقته ورضاه بما أوجبه الأول .
وعند غير الحقيقة فإن التعريف لا يختلف عن التعريف السابق ومسمى الإيجاب والقبول هو فقط مسمى ويعبر الفقهاء القانونيون عن الإيجاب والقبول بالإرادتين المتطابقتين ، والمعنى سواء في التعريف الشرعي أو القانوني لا يختلف في شئ إذ أن مضمونهما واحد .
ونتناول في هذا الركن (1) صيغة العقد . (2) تطابق الإرادتين في مجلس العقد .
(1) صيغة العقد :
للعقد صيغة ينعقد بها ، والصيغة تكون باللفظ الظاهر الدال على الانعقاد ، واللفظ هو ما عني به فقهاء الشريعة باعتباره التعبير عن الإرادة ، فإذا كان اللفظ الظاهر واضحًا فإنه يكون كافيًا لانعقاد العقد إذا توافرت باقي الأركان الأخرى ، وانصراف الفقهاء إلى تقديم اللفظ على غيره يكون متسقًا في إطار فهم شمولية أحكام الشريعة ، وبالنظر إلى طبيعة مرحلة الفقه ، ذلك أن اللفظ يعتبر أرقى الأدلة في الإثبات ( الشهادة ) وقد يكون التعبير وذلك هو الغالب بصيغة الماضي على اعتبار أن الإرادة في تلك الحالة تكون قد تجاوزت طور التفكير والمفاوضة والمساومة إلى دور الحزم والحسم ، فإذا كان اللفظ بتلك الصيغة انعقد العقد. كقول البائع ( بعت ) وقول المشتري ( اشتريت )
غير أن العقد يمكن أن ينعقد بغير صيغة الماضي إذا أظهرت ظروف الحال اتجاه نية المتعاقدين لانعقاد العقد ، ويتضح من ذلك النزعة الموضوعية التي يسير عليها الفقه الإسلامي ، ويضحى واضحًا إمكان انعقاد العقد طالما دلت الظروف والملابسات على اتجاه النية لعقده ، ويتجلى في هذا المقام دور العرف السائد ، ويمكن أن يكون التعبير عن الإرادة بغير اللفظ. ونكتفي بهذا القدر من التعرض لطبيعة محدودية البحث وتركيزه على الحاجات العملية الغالبة الوقوع .
النصوص :
المغنى جـ4 ص4 (ولنا أن الله أحل البيع ولم يبين كيفيته فوجب الرجوع فيه إلى العرف كما رجع إليه في القبض والإحراز والتفرق ، والمسلمون في أسواقهم وبيعهم على ذلك ، ولأن البيع كان موجودًا بينهم، معلومًا عندهم ، وإنما علق الشرع أحكامه وأبقاه على ما كان فلا يجوز تغيره بالرأى والتحكم ، ولم ينقل عن النبى صلى الله عليه وسلم ولا عن أصحابه مع كثرة وقوع البيع بينهم استعمال الإيجاب والقبول ، ولو استعملوا ذلك في بيعهم لنقل نقلا شائعا ، ولو كان ذلك لوجب نقله ، ولأن البيع مما تعم به البلوى فلو اشترط له الإيجاب والقبول لبينه صلى الله عليه وسلم بيانا عامًا ولم يخف حكمه، لأنه يفضي إلى وقوع العقود الفاسدة كثيرًا وأكلهم المال بالباطل ) .
(2) تطابق الإيجاب والقبول في مجلس العقد :
الإيجاب إذا صادف قبولاً في مجلس العقد إنعقد العقد فإذا ما أوجب أحد الطرفين فإن للآخر أن يستعمل خياره بالقبول طالما ظل في المجلس ، وعلى الجانب الآخر فإن الموجب يستطيع أن يرجع عن إيجابه طالما ظل المجلس منعقدًا .
وسوف نتعرض في هذا الخصوص إلى ما يلي :
أ – التعاقد بين الحاضرين :
صورة المتعاقدين الحاضرين هى مجلس العقد ، ومجلس العقد نظرية صاغها الفقه الإسلامي وأبدع في صياغتها ، فإذا أوجب أحد الطرفين فإن للطرف الآخر أن يتدبر أمره في روية ثم يصدر قبوله أو يرفض ، ومن ذلك فهو لا يلتزم بالرد فورًا، بل له فسخه من الوقت يتدبر فيها أمره للخيار ، غير أن ذلك ليس معناه التراخي إلى الحد الذي يضر بالموجب ، فالأمر وسط بين منح الطرف الآخر قسمة من الوقت وبين عدم الإضرار بالموجب بتأخيره إلى وقت يضر به ، ولذلك فإن مجلس العقد فكرة مكانية ترتبط بالنطاق الذي يجري فيه التعاقد والمساومة في العقد، فإذا انفض المجلس دون أن يصدر قبول فإن العقد لا ينعقد ، كما أن فكرة هذا المجلس تعطي الموجوب حق الرجوع في إيجابه ، وإذا كان المجلس فكرة يغلب عليه إمكانية يستطيع فيه كل طرف أن يعود عن إيجابه أو قبوله، كما يستطيع الطرف المنتظر منه إصدار قبوله دراسة أمره في روية للإقدام على التصرف أو عدم الإقدام عليه .
نصوص خاصة بمجلس العقد :
( المغني الجزء الرابع ص6)
(( إن البيع يقع جائزًا ولكل من المتبايعين الخيار في فسخ البيع ما داما مجتمعين لم يتفرقا وهو قول أكثر أهل العلم يروي ذلك عن عمر وابن عمر وابن عباس وأبي هريرة وأبي برزة وبه قال سعيد بن المسيب وشريح والشعبي وعطاء وطاوس والزهري والأوزاعي وابن أبي ذئب والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور ، وقال مالك وأصحاب الرأي : يلزم العقد بالإيجاب والقبول ولا خيار لهما لأنه روي عن عمر رضي الله عنه : البيع صفقة أو خيار ، ولأنه عقد معاوضة فلزم بمجرده كالنكاح والخلع . ولنا ما روي ابن عمر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال " إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما بالخيار ما لم يتفرقا وكانا جميعًا أو يخير أحدهما الآخر ، فإن خير أحدهما الآخر فتبايعا على ذلك فقد وجب البيع ، وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع " متفق عليه ، وقال صلى الله عليه وسلم " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا " رواه الأئمة كلهم ، ورواه عبد الله بن عمر وحكيم بن حزام وأبو برزة الأسلمي ، واتفق على حديث ابن عمر وحكيم ، ورواه عن نافع عن ابن عمر مالك وأيوب وعبيد الله بن عمر وابن جريح والليث بن سعد ويحيي بن سعيد وغيرهم ، وهو صريح في حكم المسألة )) .
( المغني الجزء الرابع ص 7 ) :
(( إن البيع يلزم بتفرقهما لدلالة الحديث عليه ولا خلاف في لزومه بعد التفريق والمرجع في التفريق إلى عرف الناس وعاداتهم فيما يعدونه تفرقا لأن الشارع علق عليه حكمًا ولم يبينه فدل ذلك على أنه أراد ما يعرفه الناس كالقبض والأحراز ، فإن كانا في فضاء واسع كالمسجد الكبير والصحراء فبأن يمشي أحدهما مستديرًا لصاحبه خطوات وقيل هو أن يبعد منه بحيث لا يسمع كلامه الذى يتكلم به في العادة . قال أبو الحارث سئل أحمد عن تفرقة الأبدان فقال: إذا أخذ هذا كذا وهذا كذا فقد تفرقا )) .
( المغني الجزء الرابع ص 7 ) :
(( وقد روي عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " البائع والمبتاع بالخيار حتى يتفرقا إلا أن تكون صفقة خيار فلا يحل له أن يفارق صاحبه خشية أن يستقيله ، رواه النسائي والأثرم والترمذي وقال حديث حسن ، وقوله: إلا أن تكون صفقة خيار يحتمل أنه أراد البيع المشروط فيه الخيار فإنه لا يلزم بتفريقهما ولا يكون تفرقهما غاية للخيار فيه لكونه ثابتًا بعد تفرقهما ، ويحتمل أنه أراد البيع الذي شرطا فيه أن لا يكون بينهما فيه خيار فيلزم بمجرد العقد من غير تفرق ، وظاهر الحديث تحريم مفارقة أحد المتبايعين لصاحبه خشية من فسخ البيع وهذا البيع وهذا ظاهر كلام أحمد في رواية الأثرم فإنه ذكر له فعل ابن عمرو وحديث عمرو بن شعيب فقال هذا الآن قول النبى صلى الله عليه وسلم ، وهذا اختيار أبى بكر ، وذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد جواز ذلك لأن ابن عمر كان إذا اشتري شيئًا يعدبه فارق صاحبه متفق عليه ، والأول أصح لأن قول النبي صلى الله عليه وسلم يقدم على فعل ابن عمر، والظاهر أن ابن عمر لم يبلغه هذا ولو علمه خالفه )

تعلم المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية - المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية
تعلم المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية - المبادئ العامة للعقد في الشريعة الإسلامية



المصدر: منتديات بناء ستي - عالم البناء و المقاولات ومستشارك للبناء

jugl hglfh]z hguhlm ggur] td hgavdum hgYsghldm -

ألف شكر لكَ على هذا الموضوع المميز و المعلومات القيمة
إنـجاز أكثر رائــــــع